Ein Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages hat sich mit der Frage befasst, ob öffentliche Vergabestellen (beispielsweise im Rahmen der Leistungsbeschreibung) Open Source für Software verpflichtend vorgeben können. Das Gutachten kommt zu dem Schluss, dass eine Vorgabe für Open Source grundsätzlich möglich und mit Blick auf wirtschaftliche oder strategische Erwägungen sogar geboten sein kann.

Open-Source-Vorgabe bei öffentlichen Vergaben rechtlich möglich

Peter Ganten, Vorstandsvorsitzender der Open Source Business Alliance – Bundesverband für digitale Souveränität e.V.:

„Das Gutachten macht unmissverständlich klar, dass öffentliche Stellen sich in ihren Ausschreibungen auf Open Source Software festlegen können. Das ist wichtig, weil bei vielen Verwaltungsmitarbeitenden immer noch Unsicherheiten vorherrschen. Obwohl die Stärkung der digitalen Souveränität durch den Einsatz von Open Source Software inzwischen ein priorisiertes Ziel von Politik und Verwaltung ist, geht bis heute in Behörden die Behauptung um, eine Vorgabe von Open Source in der Ausschreibung sei vergaberechtlich nicht zulässig, weil dies Anbieter ausschließen könnte. Das ist aber nicht der Fall: Jeder Anbieter kann Open Source Software anbieten, denn Open Source ist eine Lizenzierungsart und keine eigene Technologie – mit einem entscheidenden Vorteil: Sie schafft Transparenz und Resilienz für die öffentliche Verwaltung.“

Natürlich müssen bei einer konkreten Vergabe immer die grundlegenden Vorgaben des Vergaberechts berücksichtigt werden. Das Gutachten weist darauf hin, dass eine Vorgabe für Open Source immer im Einzelfall geprüft und sachlich gerechtfertigt, verhältnismäßig und transparent begründet sein muss. In einer Ausschreibung sollte z.B. auch immer der Zusatz „oder gleichwertig“ aufgenommen werden, für den Fall, dass es keine geeigneten Produkte oder Anbieter aus dem Open-Source-Bereich gibt.

Vorgabe von Open Source in vielen Fällen sogar geboten

Das Gutachten erläutert, dass „eine Entscheidung für Open Source Software nicht nur wirtschaftlich sinnvoll, sondern auch vergaberechtlich geboten sein“ kann, wenn strategische und auftragsbezogene Gründe berücksichtigt werden. Zu diesen Gründen gehören verschiedene Aspekte der digitalen Souveränität, u.a. IT-Sicherheitsanforderungen, Interoperabilität, langfristige Weiterentwicklungsfähigkeit oder die Vermeidung von Lock-In-Effekten.

Im Gutachten des Bundestages wird außerdem ausgeführt, dass die Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit „im Einzelfall sogar für eine bevorzugte Berücksichtigung von Open Source Software sprechen können, insbesondere, wenn dadurch langfristige Kosten, Abhängigkeiten oder Migrationsaufwände reduziert werden“.

Die genannten Erwägungsgründe sind in so gut wie jeder Behörde und bei so gut wie jedem Beschaffungsverfahren gegeben. Das bedeutet: Eine Vorgabe von Open Source in der Ausschreibung ist so gut wie immer möglich.

EuGH-Urteil: Behörden müssen aktiv gegen Vendor-Lock-Ins vorgehen

Das Gutachten greift zudem eine wichtige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) auf: Öffentliche Auftraggeber dürfen selbst herbeigeführte Vendor-Lock-Ins nicht als Begründung verwenden, um Direktvergaben ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Mehr noch: Die Behörde muss durch fortlaufendes Marktmonitoring daran arbeiten, die bestehende Abhängigkeit von einem einzelnen Anbieter aufzulösen.

Das Gutachten betont: „Durch die Entscheidung zur Nutzung von Open Source Software bereits bei der Erstvergabe kann der öffentliche Auftraggeber von Anfang an das Entstehen einer Ausschließlichkeitssituation in Form eines „Vendor Lock-ins“ mit den daraus folgenden Mehrkosten und Nachweispflichten bei Folgevergaben verhindern.“

Dieses EuGH-Urteil war bisher nur in einem kleinen Expertenkreis bekannt. Das Gutachten des Bundestages gibt der Verwaltung jetzt den Impuls, sich mit selbst geschaffenen Abhängigkeiten und Vendor-Lock-Ins auseinanderzusetzen und diese abzubauen. Und das geht, wie das Gutachten ganz klar festhält, am Besten durch den Einsatz von Open Source.